RESUMEN:
Kelsen habla de "confusión lógica" de las teorías iusnaturalistas, porque mezclan el orden de la naturaleza con el orden social o de las conductas. Pero Kelsen desconoce la distinción aristotélica de los cuatro órdenes. El orden jurídico es un orden natural en la medida en que conduce o dispone hacia los fines naturales del hombre.

TEXTUAL:
§ 42. Debemos tratar ahora de las objeciones de Kelsen al derecho natural. En primer lugar, Kelsen halla que las doctrinas de derecho natural importan una "confusión lógica" entre el orden de la naturaleza y el social o de las conductas. Dirigida contra el tomismo, tal crítica carecería de validez. Porque Santo Tomás claramente distingue cuatro órdenes: el que la razón humana no hace, sino considera (orden natural, objeto de la Física y de la Metafísica); el que la razón humana hace en sus propios actos, ordenando entre sí los conceptos y los signos de ellos que son las palabras (orden racional en sentido estrecho, objeto de la Lógica y disciplinas auxiliares); el que la razón humana hace en las operaciones de la voluntad (orden ético, objeto de la Ética o Moral, "lato sensu" y finalmente el orden que la razón introduce en las cosas exteriores construidas por el hombre (orden técnico "stricto sensu", o sea, el de las artes mecánicas)[ ]. Ahora bien: el derecho y la sociedad pertenecen, para Santo Tomás, al orden de las operaciones voluntarias, o ético, porque ya cuando el hombre se conduce a sí mismo, ya cuando es guiado imperativamente por el legislador, lo que se realiza es un orden voluntario en la conducta, en función de fines. Y el hecho de que haya normas positivas injustas no quita que lo jurídico, incluso positivo, se incluya de pleno derecho en el orden ético, porque el defecto ético, lo antiético, pertenece a las disciplinas éticas como objeto, ya que la privación se conoce por el "hábito" o posesión, y los contrarios pertenecen a un mismo género. Además, porque toda norma busca un bien ontológico, verdadero o ilusorio, común o privado, justo o injusto. Por lo tanto, cuando Santo Tomás habla de normas o leyes en relación al orden natural, lo hace "analogice", así como análogo el término "orden" en relación a los cuatro tipos que hemos mencionado, y análogos entre sí estos cuatro órdenes mismos y sus conceptos respectivos.

(...)

§ 48. De esta manera, encontramos en el hombre el vínculo entre el ser —tendencias naturales— y el deber ser: cualidad del bien que puede ser realizado por el hombre, de hecho, y que también puede no serlo; pero cuya realización aparece como un bien necesario o conveniente o como un medio necesario o conveniente a la obtención de ese bien; por lo cual frente a aquella libertad psicológica se manifiesta la necesidad ética, la cual, al ser conocida como tal, constituye el contenido de las enunciaciones de deber ser.



§ 49. El deber ser, pues, nace de: 1) la atracción —noble, útil o deleitable— de un bien, y si es bien auténticamente perfectivo del hombre, de un auténtico bien último, razón del querer todo lo demás; 2) de la posibilidad fáctica del hombre de no querer ese bien, o los medios necesarios a su obtención. El deber ser es la forma de la necesidad valiosa propuesta a una inteligencia dotada de aprehensión objetiva y a una voluntad libre, capaz de defección en el hombre.



§ 50. Mas si hay un deber ser para el hombre individual en cuanto tal (ética individual o monástica), dado que ese hombre es por esencia social, existe también un deber ser familiar (ética familiar o económica) y un deber ser político (ética política). En este último caso, corresponde a quien ejerza la autoridad pública determinar "in concreto" lo que debe socialmente ser; pero como rige a hombres y no a meras cosas, el tal orden y deber no deben ser de tipo técnico (en función del bien de la cosa objetiva por hacer, por fabricar), sino de tipo ético (en función del hombre, en sociedad): las condiciones sociales necesarias para que el hombre alcance su bien, al participar del bien común, cuya raíz se halla: a) en la objetividad intencional de las aperturas cognoscitivas y tendenciales del hombre que le des-cubren lo espiritual participable en común; b) en la gozabilidad o repartibilidad de los bienes materiales.

COMENTARIO:
Aunque el orden de la conducta difiere esencialmente del orden natural, del orden de lo meramente dado, no deja, para Santo Tomás, de tener un fundamento natural, precisamente en el fin hacia el cual dispone. Dicho fin es natural en un doble sentido: en cuanto que está sustraído al arbitrio humano, y en cuanto que el hombre está naturalmente dispuesto hacia él por medio de su apetito de plenitud. Por lo tanto, el orden moral es tal orden en la medida en que dispone hacia un fin que es anterior a cada individuo, un fin en que consiste su plenitud. El orden del ser se vincula con el orden del deber ser en cuanto que el fin (que está en el orden del ser) constituye la realización integral del hombre. Y es necesario en la misma medida en que es un bien para el hombre, y consecuentemente, su privación, un mal. De hecho sólo se puede hablar de mal en el hombre presuponiendo un bien, ya que el mal es la privación del bien debido.

FUENTE:
A.C., J.: Recensión a la Teoría Pura del Derecho, Ed., 1961

FUENTE AMPLIADA:
A.C., J.: Recensión a la Teoría Pura del Derecho Ed. , , 1961