p.119-121Partiendo de la idea de que el derecho es norma, y norma coactiva, es lógico que no pocos –desde Ihering a Nino, pasando por Ross y Olivecrona[1]– hayan concluido que, en última instancia, el derecho constituye la organización y regulación de la fuerza coactiva del Estado. Esto significa que las normas jurídicas no son, propiamente, normas eficaces, es decir, normas respaldadas por la fuerza coactiva, sino normas de esta fuerza, normas sobre el ejercicio de la capacidad de coacción. La fuerza coactiva no es el instrumento de estas normas, la garantía externa de su eficacia, sino su objeto, la materia sobre la que versan. Desde el momento en que, para caracterizar específicamente a la norma jurídica, se prescinde de su contenido y se apela a la sola coactividad, la norma jurídica, en cuanto tal, no puede estar haciendo otra cosa que dar forma a la fuerza coactiva, que pasa a ser su única materia. En consecuencia, lo que sirve de fundamento de unidad y de criterio de individuación de un ordenamiento jurídico, no es ni la unidad del territorio en que tiene vigencia, ni la unidad de su legislador, ni la unidad de su norma suprema, sino –como sostiene Nino– la unidad de la fuerza que ese ordenamiento regula[2].

Esta visión del derecho tiene como supuesto una concepción analítica de lo político, de clara inspiración weberiana. Lo político es entendido como un aspecto, dimensión o subsistema de la realidad social, que es aislable e individualizable respecto de los demás; como un nivel de acción y acontecer social que puede ser clara y específicamente distinguido de otras dinámicas sociales. Lo que define a lo político, lo que constituye su contenido distintivo y esencial, no es otra cosa que el fenómeno del poder como capacidad efectiva de dominación, de coacción, esto es, como fuerza. La presencia de este fenómeno es lo que hace posible la existencia del derecho, que es la organización y regulación de esa fuerza. La existencia del derecho se debe a la existencia de la materia sobre la que versan sus normas. Pero, al mismo tiempo, la organización de la fuerza, el sometimiento de la coacción a norma y regularidad, es en lo que consiste el mismo Estado. El Estado es el sometimiento del poder a la norma jurídica, es un producto del derecho, y sólo puede ser concebido adecuadamente desde el derecho. El Estado es, por esencia, Estado de derecho: es una realidad jurídica y, en el fondo, no es algo distinto que el mismo ordenamiento jurídico[3].

Con esto, el derecho regula la fuerza en la misma medida en que él mismo no es más que la fuerza regulada; y la fuerza regulada, por mucho que esté regulada y se haga previsible, no es otra cosa que fuerza. El poder no es, propiamente, un medio para la realización del derecho, porque esta realización no es más que ejercicio regulado del poder. Afirmar que el poder del Estado es la eficacia del orden jurídico[4], es dar la impresión de que ese poder tiene un carácter instrumental respecto del orden jurídico, que, por lo tanto, poseería un contenido y una razón de ser distintos que ese mismo poder. Pero, en verdad, dicho poder es toda la sustancia del orden jurídico, y este orden, que es el orden de la coacción, es el mismo Estado. El orden jurídico no se hace eficaz mediante el poder del Estado, sino que convierte el poder en poder estatal. 

Si la fuerza coactiva no es sólo el instrumento del orden jurídico, sino el mismo contenido de este orden, el objeto de la ordenación o reglamentación; y si, por lo tanto, el orden jurídico no es más que una forma, disposición u organización de la fuerza coactiva, entonces, es patente que el orden jurídico sólo puede ser la autorregulación de la fuerza, pues sólo la fuerza puede ser principio –tanto por lo que se refiere a la eficacia, cuanto por lo que se refiere a la misma existencia y definición– de un orden que no es más que orden de la fuerza, es decir, que no es más que la misma fuerza en tanto que ordenada. Como advierte Elías Díaz, si la coerción es lo que distingue al derecho de la moral, el orden jurídico sólo puede ser la auto-organización de la coacción, de la fuerza[5].

Pero, para explicar y justificar el derecho como auto-organización de la fuerza coactiva, no basta la existencia de esta fuerza, de la materia susceptible de regulación. Hace falta la existencia de una realidad a la que referir el ejercicio de esa fuerza y que, por ello, sirva de razón de la constitución y composición del orden jurídico. La razón de la autorregulación de la fuerza coactiva sólo puede ser la finalidad de esta fuerza o, más propiamente dicho, la finalidad del poder capaz de coacción. El poder sólo puede autorregularse –que es siempre una forma de autolimitarse o condicionarse– en cuanto relativo u ordenado a un fin, pero no si es entendido como un puro hecho o como un valor absoluto[6].

PROPUESTA DE ALFREDO CRUZ:

p. 123 Para salir del círculo que nos lleva de la fuerza al derecho, y del derecho a la fuerza, es necesario que cada uno de estos términos no se entienda sólo por la relación al otro, sino por la relación, en primer lugar, a un tercer término, que sea el mismo en ambos casos, y que represente el fundamento de la relación entre estos dos. Es necesario, pues, que ni la fuerza se entienda como simple medio para la eficacia del derecho, ni el derecho se entienda como simple medio para la regulación de la fuerza, pues mientras la fuerza y el derecho se entiendan así, la última palabra –como hemos visto– la tiene la fuerza. En definitiva, lo que hace falta es partir de una idea de lo político que no reduzca lo político a la facticidad del poder coactivo, al fenómeno de la coerción, y que, por ello mismo, permita un concepto de derecho según el cual la norma jurídica se defina esencialmente por su contenido, y no por su coactividad. La reducción de lo político a la existencia del poder como capacidad de coacción, y la reducción del derecho a norma coactiva, son dos posturas que se exigen mutuamente. 

p. 124 La autorregulación del poder político es explicable como algo más que una estrategia para aumentar la eficacia coactiva de éste, si este poder es primera y esencialmente capacidad de acción política, de crear y configurar una polis, y no capacidad de coacción. Para que el poder, al autorregularse, dé lugar a un orden normativo que no sea simplemente un orden de la coacción, hace falta que el mismo poder sea voluntad de un orden común, que al poder le sea inherente y constitutiva la intención de dar lugar a una forma de convivencia, de generar un ethos colectivo. Lo que la regulación del poder tiene de limitación o condicionamiento de éste, se justifica, desde el punto de vista del mismo poder, por lo que esa regulación tiene de realización o facilitación de la realización de la finalidad de dicho poder. 

[1] . Gregorio Peces-Barba, op. cit., pp. 38 y 94; Guido Fassò, op. cit., p. 241; José María Rodríguez Paniagua, op. cit., p. 477; Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis…, op. cit., p. 141.

[2] 3.  Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis…, op. cit., pp. 118-130. 

[3] . Alessandro Passerin d'Entrèves, La noción de Estado. Una introducción a la teoría política, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 29-31, 90, 96 y 99; Isidre Molas, Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 18-23.

[4] 5.  Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), op. cit., p. 294. 

[5] 6.  Elías Díaz, Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1982, p. 28. 

[6] 7.  Pedro Serna Bermúdez, op. cit., p. 58.