p. 93 Tampoco consiste esencialmente en un recurso moral, en un medio para la reeducación, rehabilitación o redención moral del delincuente. Es cierto que esta concepción moralizante de la pena está bastante extendida en nuestros días, y se encuentra recogida en numerosos textos legales. Así, por ejemplo, la Constitución Española en su artículo 25.2, afirma: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social (…).” Pero también es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado en varias ocasiones, en relación con dicho artículo, que la reeducación y reinserción social no es la única finalidad de la pena privativa de libertad[52].

No es extraña esta matización realista de ese moralizante postulado constitucional. La finalidad esencial de la pena no puede ser la reforma moral del reo, porque esta meta no puede alcanzarse sin la voluntaria colaboración de éste, y la pena no puede justificarse por un objetivo que ella misma no puede garantizar. La finalidad que corresponde a la pena y la justifica, no puede ser una finalidad para la que la pena no es idónea y suficiente. Si el castigo se ordenara esencialmente a la recuperación moral y social del condenado, se haría prácticamente imposible dotar de medida racional y objetiva a la actividad sancionadora. La pena atribuida por el delito debería depender principalmente de la necesidad de arrepentimiento y rehabilitación que mostrara el culpable, más que de la gravedad del delito, es decir, de la gravedad del daño causado al bien común. A su vez, la pena sólo podría considerarse cumplida cuando el reo diera muestras de un suficiente cambio moral, es decir, cuando la pena hubiera realizado su finalidad en un grado aceptable, y esto podría ocurrir antes o después de la duración prevista inicialmente para la pena. Además, como es obvio, todo testimonio de arrepentimiento y transformación interior puede no ser sincero, y no existe un modo de comprobar su autenticidad de manera fehaciente. La reincidencia no sería otra cosa que la demostración de que la pena cumplida fue insuficiente. La medida de la pena no puede depender principalmente de factores subjetivos. 

El castigo puede incluir siempre una intención sanadora, regeneradora de quien lo ha merecido, pero, en cuanto realidad jurídica, la pena no puede ser sólo ni principalmente pena “medicinal”. Propiciar la enmienda del delincuente es un objetivo que puede acompañar a la retribución que se lleva a cabo con la pena, pero ese objetivo pertenece a la política penitenciaria más que a la pena misma. No se puede olvidar que la pena se atribuye, se hace lo suyo de un sujeto, cuando la amenaza de la pena ha fracasado en su finalidad moral, en su función de provocar la conducta deseada. La pena se convierte en derecho cuando falla como realidad moral: como realidad que tiene sentido e interesa de cara al comportamiento correcto. 

La reinserción social que cabe entender como finalidad de la pena, no es la reinserción subjetiva o moral, sino la reinserción objetiva y jurídica, la que consiste, como hemos visto, en reincorporar al delincuente al orden común, dándole su lugar adecuado en este orden, otorgándole su modo de participar en él. Esta reinserción es el tipo de reinserción social para el que la pena es idónea y suficiente, pues esta reinserción queda realizada con la misma imposición de la pena. Por esto, lo que podría hacer rechazable la pena de muerte, no es la exclusión de la posibilidad de la rehabilitación y reinserción social del reo, que esta pena supone, sino el hecho de que con esta pena, en vez de estar dando lo suyo al condenado, se le esté negando el lugar que cabría para él dentro de la sociedad. 

[52] 2.  Juan Bustos Ramírez, op. cit., p. 386; Pablo Sánchez-Ostiz, op. cit., pp. 234-235.