p. 19 Como investigación que versa primordialmente sobre la naturaleza del derecho, la filosofía jurídica no puede ser identificada con el derecho natural, es decir, con la disciplina llamada “derecho natural”. Esta identificación, que sigue siendo bastante común en nuestros días, se inicia en el siglo XIX, cuando el positivismo, progresivamente dominante, sitúa lo entendido entonces por derecho natural, es decir, el derecho natural racionalista, en la esfera de lo metaempírico y, por tanto, metajurídico, convirtiendo así la ciencia del derecho natural –que el racionalismo había creado– en especulación sobre cuestiones últimas e ideales acerca del derecho, sobre su perfección, sus fines y valores, y denominando esta especulación “filosofía del derecho” para marcar las diferencias con la ciencia del derecho positivo, que es el único conocimiento jurídico que para el positivismo ofrece garantías de racionalidad[1]. Como señala Ollero, Kelsen llama a su propia producción científica “teoría “y no “filosofía del derecho” porque para él esta última es especulación sobre cuestiones que, en el fondo, no son científicas o racionales[2], y este prejuicio positivista sigue, en buena medida, presente en la práctica de sustituir “filosofía del derecho” por “teoría del derecho”.

Para el racionalismo, el derecho natural era un sistema jurídico paradigmático y universal, construido por la pura razón, e independiente de la realidad concreta e histórica. El positivismo, al reivindicar para el derecho la condición de realidad fáctica, de fenómeno empírico, observable y describible, no podía conceder a ese derecho natural otro lugar que el de una reflexión sobre lo ideal en el derecho, sobre el deber ser de lo jurídico o el derecho ideal. Las cuestiones axiológicas eran el campo propio de lo que ahora pasaba a llamarse “filosofía del derecho”.

[1] . Gregorio Robles Morchón, “Introducción” en Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, op. cit., p. 23. 

[2] . Miguel Reale, Introducción al derecho, Pirámide, Madrid, 1976, p. 243; José María Rodríguez Paniagua, op. cit., p. 306.

p. 20 Si no había más derecho que el derecho positivo, la ciencia del derecho natural no podía ser el estudio de una clase real de derecho; pero, por otra parte, aunque se denominase “filosofía del derecho”, tampoco podía ser la indagación sobre la naturaleza o el ser del derecho, pues esto sólo podía ser competencia de una disciplina circunscrita al derecho positivo, es decir, al único derecho realmente existente. Esta disciplina es la teoría general del derecho. Pero se trata de una disciplina que, por su inspiración positivista, equivale a la parte general de las partes generales de las diversas ramas o materias dogmáticas del derecho[1]. Se limita a considerar el derecho positivo, intentando elucidar sus características más generales, sus elementos y estructuras más básicas, pero sin trascender el nivel descriptivo, el análisis de lo empírico, del derecho como dato[2].

p. 21 Efectivamente, tanto el iusnaturalismo moderno, como el positivismo jurídico en general, suponen una filosofía jurídica que, paradójicamente, es la misma en ambos casos: la filosofía jurídica según la cual el derecho es norma.

[1] . Javier Hervada, op. cit., pp. 29-37; Manuel Segura Ortega, Teoría del derecho, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 35.

[2] . Andrés Ollero, ¿Tiene razón el derecho? Entre método jurídico y voluntad política, Congreso de los Diputados, Madrid, 2006, pp. 81-82.