pp. 49-52 Respecto del derecho, la primera tarea, lo primero que hay que hacer, no es darlo sino conocerlo. El derecho es, en primer lugar, objeto de conocimiento. Conocer si existen cosas que son suyas, que son derecho; conocer si se da el objeto de la justicia y, en caso de que se dé, cuál es su identidad, es lo primero que hace falta para saber si es posible ser justos o injustos en nuestro obrar, y en qué consistiría en concreto ser lo uno o lo otro. Conocer que algo es suyo, que es lo justo (id quod iustum est) respecto de un sujeto, significa conocer algo perteneciente al ser de esa cosa, algo que esa cosa es. Se trata, pues, de un conocimiento ontológico, sobre el ser de la cosa, porque al ser de la cosa, a su ontología, no pertenece sólo la materialidad de ésta, lo que ella es en sí misma y absolutamente, sino también lo que la cosa es por relación a un sujeto, y en este sentido una cosa puede ser buena, útil, dolorosa… o suya.

Esto significa que, en rigor, el conocimiento jurídico es conocimiento teórico, sobre el ser de las cosas, no conocimiento propiamente práctico, sobre lo operable en cuanto operable. Como subraya Vigo, para Villey –quizá el más genuino y coherente reivindicador del realismo jurídico clásico– el conocimiento jurídico es conocimiento teórico, indicativo o asertivo: su término es la jurisdicción, decir qué cosa es derecho, no el imperium, que es el término del razonamiento propiamente práctico[a]. Conocer el derecho es conocer una proporción o adecuación, no prescribir una acción. Se trata de un conocimiento que versa sobre el ser, no sobre el deber ser[b]. La ley prescribe el acto justo, y la justicia dispone de cara a dicho acto, pero la función del conocimiento jurídico es identificar la existencia y la determinación del objeto de ese acto. Santo Tomás incluye entre los sentidos derivados del término “derecho”, “el arte con el que se discierne qué es justo”[c]. Este discernimiento es el conocimiento del derecho, que no se expresa en un precepto o imperativo, sino en una proposición o afirmación, la cual, lógicamente, puede ser verdadera o falsa, pero no justa o injusta, estrictamente hablando. La cosa puede ser justa o no serlo, y la afirmación de que lo es puede ser, por tanto, verdadera o falsa. Es la acción –la acción de dar o no dar– la que puede ser justa o injusta, así como la ley que prescribe dicha acción. El conocimiento del derecho no es ciencia normativa, sino declarativa o asertiva.

Obviamente, el conocimiento jurídico tiene, esencialmente, interés y relevancia de cara a lo práctico, a la acción. Conocer el derecho tiene pleno sentido en orden a la justicia, a la realización del acto que consiste en dar el derecho a su titular. Pero este acto, tanto su realización como su preceptuación, supone el conocimiento del derecho, y este conocimiento es un conocimiento sobre la realidad, sobre cómo son las cosas, no sobre cómo deben ser. El precepto, la norma de conducta necesariamente sigue al juicio de que una cosa es derecho de alguien. De la prescripción no puede derivarse la conclusión de que una cosa es suya; del precepto no se extrae la respuesta a la pregunta por el derecho. El precepto “no robarás” no sirve para saber si algo es propiedad y de quién.

Esta diferencia entre el conocimiento de lo que la cosa es y la prescripción de lo que se debe hacer con ella –la diferencia entre el juicio teórico y el juicio práctico– es lo que invalida la afirmación de Kelsen –ya comentada– de que la fórmula “dar a cada uno lo suyo” es tautológica. Según Atienza, no sólo esa fórmula es tautológica, sino que también lo es el principio “se debe hacer el bien y evitar el mal”, como también lo es para Kelsen[d]. De nuevo, el normativismo de fondo parece no dejar otra posibilidad de definir lo suyo o el derecho que como “lo que se debe dar a cada uno”, ni otra posibilidad de definir el bien que como “lo que se debe hacer”. Pero –como quedó señalado– la realidad esencial del derecho, aquello en lo que consiste realmente, no es lo que la norma práctica dice que hay que hacer con ello. No es la norma que manda dar algo a cada uno, o que manda hacer algo, lo que convierte en derecho eso que manda dar, o lo que convierte en bien eso que manda hacer. El derecho no es tal porque se deba dar a otro, ni el bien es bien porque se deba hacer, sino al revés en ambos casos. Que se debe dar a cada uno lo suyo, y que se debe hacer el bien, son las correspondientes respuestas a la pregunta sobre qué se debe hacer con lo suyo de otro, y con el bien, pero esta pregunta no es posible antes de saber que algo es suyo, o que es un bien, y que lo es por una razón distinta que lo que se debe hacer con ello. 

En lo práctico, en el ámbito del obrar, la norma nunca es lo primero. Podría pensarse que empezamos preguntándonos qué se debe hacer, o qué se debe dar a otro, y que “el bien”, o “lo justo”, es la respuesta a esa pregunta, por lo que el bien y lo justo serían nociones que aparecerían secundariamente, después de la pregunta por la norma. Pero, en verdad, el bien y lo justo sirven de respuesta a esa pregunta si estas nociones significan la razón de que algo se deba hacer o de que algo se deba dar, y esta razón no puede ser que ese algo –el bien o lo justo– es lo que se debe hacer o dar, pues, de lo contrario, la respuesta sí que sería tautológica: la norma sería “se debe hacer lo que se debe hacer”, “se debe dar a otro lo que se debe dar a otro”. Para que la pregunta por la norma, por la acción, tenga respuesta, es necesario que lo que constituye su respuesta –el bien, el derecho– sea una realidad cuya razón de ser no sea la norma, sino que se trate de una realidad consistente en algo previo y distinto que la norma, y en la razón de ser de la norma. Es necesario que lo que responde a la pregunta por la norma pueda ser definido sin mencionar la norma.

p. 53 Pero, por lo que respecta a la esencia del derecho y a la función del juez como jurista, el término de la operación de éste no es un mandato, no es la promulgación de un imperativo, sino la enunciación de una respuesta o dictamen pericial sobre un conflicto jurídico, es decir, sobre una polémica acerca de lo suyo de cada uno. Por esto, el indicativo es el modo verbal propio de la sentencia, pues en ésta lo que se hace es decir qué es de cada uno, qué cosa es derecho[e]. La sentencia no es una norma particular o individual, como se suele afirmar en el planteamiento normativista, asemejando así la función del juez a la del legislador en cuanto regulador de conductas ajenas. Según del Vecchio, “el modo indicativo no existe para el derecho”, y cuando se usa tiene, en realidad, sentido imperativo[f]. Pero, en verdad, lo que el derecho, como cosa o realidad, pide de suyo, primera y fundamentalmente, es ser dicho, ser identificado y señalado, y es para esto, para saber cuál es el derecho, para lo que se acude al juez en caso de conflicto. En el juez, conocer el derecho ha de preceder y fundamentar a cualquier acto de potestad, a cualquier imperio sobre la conducta de otro, que el juez pueda también llevar a cabo. Pero este acto imperativo no pertenece a la esencia de la función judicial, a su condición de función jurisdiccional y jurisprudencial.

a) . Rodolfo L. Vigo, “Aspectos polémicos en la obra de Michel Villey”, Persona y Derecho, 1992/2, pp. 281-283.

b) Cristóbal Orrego Sánchez, op. cit., p. 38.

c) STh., II-II, q. 57, a. 1, ad. 1.

d) Manuel Atienza, El sentido del derecho, op. cit., p. 188; Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, op. cit., p. 49.

e) Michel Villey, El derecho. Perspectiva griega…, op. cit., p. 20; Idem, Compendio de filosofía del derecho, vol. II, Eunsa, Pamplona, 1979, pp. 213-214.

f) Giorgio del Vecchio, op. cit., p. 359.