[Si existen diferentes tipos de normas, morales y jurídicas, existirán deberes morales y jurídicos correlativos. Pero las razones del fracaso de la distinción entre normas morales y jurídicas son las mismas que nos llevan a justificar el fracaso de la distinción entre deberes morales y jurídicos.

Para el positivismo jurídico es esencial la distinción entre deberes jurídicos y morales.

En el fondo de esta distinción late la idea de que la moral es algo que cada uno se da a sí mismo, mientras que el derecho nos lo imponen los demás, la sociedad. Pero esto no es así: nadie se da una norma a sí mismo, nadie puede ser legislador de una norma que puede desobedecer, porque al desobedecerla está, como legislador, "derogando la ley". Ya lo decía Santo Tomás: "en sentido estricto nadie impone una ley a sus propios actos" (Th., I-II, q. 93, a. 5c.; cfr. I-II, q. 90, a. 3c; q. 96, a. 5, ad. 3. )

Y también late la idea de que el derecho impone deberes relativos a otro, mientras que la moral impone deberes con uno mismo. Pero frente a esta segunda postura se puede decir:]

p. 168-171 Por otra parte, que lo debido sea algo relativo a otro y que este otro puede reclamar, no diferencia –como pretende Radbruch– al deber jurídico respecto del deber moral. También Hart parece admitir que lo que distingue al deber jurídico del deber moral, es que el primero significa que existe una acción que puede ser reclamada o demandada al sujeto afectado por ese deber[1]. La posibilidad de reclamación no distingue al deber jurídico del deber moral, porque esa posibilidad no es otra cosa que una característica del deber de justicia, pero el deber de justicia es sólo una especie del deber moral. Como Raz reconoce, la moral incluye deberes que no se derivan del derecho de otro: debemos hacer cosas a las que otros no tienen derecho estrictamente[2]. Pero esto no significa que cuando el otro sí tiene derecho a lo que nosotros debemos hacer, y, por lo tanto, puede reclamarlo, nuestro deber no sea moral. Lo que significa es que no todo deber moral es deber de justicia, y que, por esto, la moral –como concluye Raz– no puede estar basada sólo en derechos.

[coactividad]

Como ya se ha tratado, la coactividad es el rasgo que con más frecuencia se señala como distintivo de la norma jurídica frente a la norma moral. Por esto, para muchos, el deber jurídico es el tipo de deber generado por una norma coactiva. El deber jurídico es el deber de realizar una acción, que procede de la conexión existente entre la acción contraria y una sanción. Estar obligado jurídicamente, estar sometido a una norma coactiva, significa poder ser sancionado si no se actúa conforme a esta norma[3]. “Que una conducta sea obligatoria –dice Kelsen– significa que lo opuesto a esa conducta es condición de que la sanción sea debida”[4]. Jurídicamente obligado está el individuo que, con su conducta, puede, o bien dar lugar a la sanción, o bien evitarla. En definitiva, la obligación jurídica no es más que la conexión de una conducta –la conducta contraria a la ordenada por la norma– con una sanción; y como esta conexión es en lo que consiste la norma jurídica, la obligación se identifica con la misma norma[5].

Pero entender la obligación en estos términos, como efecto o reflejo de la punibilidad de la conducta contraria, equivale, en verdad, a eliminarla por completo. Estar obligado a algo no consiste en el mero hecho de estar expuesto a una pena en caso de no realizarlo. No es la punibilidad de una acción lo que genera el deber de hacer la contraria. Es el deber de hacer algo lo que justifica el castigo por no hacerlo: se castiga al que no lo hizo, porque tenía el deber de hacerlo[6]. Como el mismo Hart reconoce, la obligación de hacer algo es independiente de la probabilidad de ser castigado si uno no lo hace[7]. Por tanto, la norma jurídica, si genera alguna obligación, ha de ser una obligación que sea independiente del carácter coactivo de esta norma, que trascienda y, por ello, justifique la amenaza del castigo que esta norma comporta. La norma ha de estar afirmando la existencia de una razón para la acción, más allá de la probabilidad del castigo, y esta razón –como Raz concluye frente al empeño de Hart por separar derecho y moral– sólo puede ser una obligación moral[8]. En cuanto coactiva, la norma no genera ninguna obligación, porque no existe la obligación de evitar la pena. Si la coactividad es lo que hace a una norma norma jurídica, la norma jurídica no genera ningún deber, y, por lo tanto, no existe el deber jurídico. 

En ocasiones, defendiendo la diferencia entre deber jurídico y deber moral, se pone como ejemplo de deber jurídico pero no moral el deber de pagar una deuda que ya ha sido pagada de hecho, pero que no es posible probar que se pagó, y que el acreedor reclama de nuevo; y como ejemplo de deber moral pero no jurídico, se pone el deber de pagar una deuda que legalmente ha prescrito[9]. Pero, en realidad, estos casos no son ejemplos de la existencia de dos deberes distintos. En el primer caso, no existe un verdadero deber de volver a pagar esa deuda; lo único que existe es el riesgo de sufrir una sanción, a instancia del acreedor, que actúa abusivamente. El “deber” de pagar es sólo el resultado de un cálculo sobre el menor perjuicio material posible. En el segundo caso, de lo que se trata es de la persistencia del deber moral de pagar, aunque haya cesado la posibilidad de ser castigado por no cumplir ese deber. Persiste el mismo y único deber que existía antes de la prescripción de la deuda –el deber moral–, precisamente, porque dicho deber es independiente de que haya o no posibilidad de sanción. 

Todo el esfuerzo de Kelsen por mantener, dentro del derecho, las categorías de “norma” y de “deber”, frente a las reducciones del derecho a mera técnica de producción de motivaciones, o a simple previsión de conductas ajenas[10], queda en realidad baldío al sostener que “la sanción es el acto coactivo constitutivo del deber jurídico”[11]. La coacción no puede constituir ningún deber, ya se entienda la coacción como aquello que el ciudadano se arriesga a sufrir, o como aquello que el juez puede ejercer sobre el ciudadano, porque tanto para deber hacer lo que evita la sanción, cuanto para deber aplicarla, hace falta tener una razón distinta y justificadora de la sanción. Si, como sostiene Kelsen, un individuo está jurídicamente obligado a realizar una conducta en la medida en que la conducta opuesta es la condición de un acto coactivo[12], entonces, no existe obligación jurídica, y el uso de “obligación” en este contexto es completamente gratuito. 

No existe otro deber relativo a las acciones que el deber moral, y no existe otra norma relativa a las acciones que la norma moral. El “deber jurídico” es sólo un término vacío, es sólo una máscara con la que se pretende dar rostro, apariencia de realidad, a la distinción entre norma jurídica y norma moral, en el género de las normas de conducta.

Ciertamente, como ya hemos visto, el deber moral que una norma moral genera sólo alcanza al cumplimiento de esta norma, que consiste en la realización material de la acción que la norma prescribe, pues lo único que se puede prescribir es el acto correspondiente a la virtud, no la virtud misma. La razón última de esto es que, en el fondo, el deber moral es deber en el mismo sentido en que lo es el deber ordinario, práctico o prudencial: es el deber de hacer algo para conseguir otra cosa, es la necesidad práctica de un medio para alcanzar un fin: un fin que ya no puede ser el cumplimiento de otro deber, sino la realización de un deseo, de un objeto de la voluntad, es decir, de un bien. No existe ese “deber moral” absoluto, fundado y cerrado en sí mismo, y pronunciado enfáticamente, del que habla el legalismo moral, desde Escoto a nuestros días, pasando por Kant[13]. El deber moral que procede de una norma, es el deber de cumplir esa norma para alcanzar el fin que se desea. Lo perfecto, lo deseable, lo genuino es que este fin sea la virtud y, en última instancia, el bien común, pero la misma norma se abre a la posibilidad de que sea otro, de menor nobleza, como, por ejemplo, la simple evitación de la pena.

[1] H. L. A. Hart, Essays on Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 159-161.

[2]J. Raz, “Right-based Moralities”, en Jeremy Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford University Press, New York, 1984, p. 184. 

[3]Matthew H. Kramer, op. cit., pp. 85-86; Luis Recasens Siches, Tratado general de filosofía del derecho, Porrúa, México, 1991, p. 240; Manuel Segura Ortega, op. cit., p. 198. 

[4] Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (edic. 1960), op. cit., p. 39. 

[5] Ibid., pp. 129-130. 

[6] Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1995, p. 191. 

[7] H. L. A. Hart, The Concept of Law, op. cit., p. 83. 

[8]Matthew H. Kramer, op. cit., p. 83. 

[9]Luis Martínez Roldán y Jesús Aquilino Fernández Suárez, Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, Ariel, Barcelona, 1994, p. 72; José Luis Lacruz Berdejo, Manual de derecho civil, Bosch, Barcelona, 1979, p. 468. 

[10] Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (ed. 1934), op. cit., pp. 62-65. 

[11] Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (ed. 1960), op. cit., p. 137.

[12]Kelsen, Teoría pura del derecho (ed. 1934), op. cit., p. 72.  

[13] Alfredo Cruz Prados, Deseo y verificación, op. cit., pp. 13-35.